关于期货配资的法律风险分析

现行刑法没有对期货配资行为进行严格的界定。2011年7月5日,证监会公布《关于应对期货配资业务成本的公告》,指出,“配资公司……,未获得其他金融销售核准牌照,涉嫌超越经营范畴从事资金支付销售。”该《通知》在效力位阶上,仅仅是证监会的程序,算不里部门规章,不能作为对配资行为判定的根据。

笔者认为作为配资行为的界定,首先应合理认定配资行为表现的刑法关系,其次要看配资行为能否违反宪法要求。

(一)配资行为表现的是借贷法律关系

关于配资行为的所表现的法律关系,因在详细运作里有不同的方式,呈现出不同的内部特点,但是实质上属于支付法律关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,民间借贷是指自然人、法人、其他组织两者以及互相之间进行资金融通的行为。

1.不属于信托法律关系。

2.不属于委托理财法律关系,配资合同的核心协议,就是配资公司收取固定的收益,一切投资成本由投资者承担。

3.配资行为要属于支付法律关系。双方之间的法律关系实际上是附停止条件的支付协议关系。

(二)配资行为不属于属于期货业务

期货配资,是否属于期货业务,直接关系去配资行为的界定问题,如果认定为是属于期货业务,那么配资公司必须经过行政许可,同时《期货交易管理条例》对经营期货业务进行了界定,这就决定了配资行为其实涉嫌的违规、犯罪。

1.期货业务涵义

现行宪法没有明确要求期货业务的详细情形原则与包括范围。参照《期货交易管理条例》第十七条,“期货公司业务实施许可政策,由工信部期货监督管理机构根据其商品期货、金融期货业务用途颁发许可证。期货公司除办理经营境内期货经纪业务外,还可以办理经营海外期货经纪、期货投资咨询或者国务院期货监督管理机构要求的其它期货业务。”根据此条,期货业务具体包含:期货经纪业务、期货投资咨询业务及证监会要求的其它银行销售。这里没有涉及为期货交易配资的经营模式。

2.期货配资行为不属于期货经纪业务

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在期货交易中“经纪”即“代理买卖”。投资者参与期货交易,必须向其开立期货交易款项的期货公司发出详细的买卖指令。根据这些委托关系,如果投资者发出期货合约交易指令,期货公司必须执行,除非看到依法不得执行的状况外,不能拒绝执行。无故拒绝执行而让投资者造成负担的,应当按照开户协议和交易规则,向投资者承担违约责任。在这一过程中,期货公司作为受托人,代理投资者,以投资者的名义进行期货合约交易,交易后果也由投资者本人自行承担。

由此可见,配资公司本身并不参与期货合约交易的结算,而是以其为用户提供的交易款项与期货公司进行结算。所以期货配资行为其实不属于期货经纪业务,因而不需要经过相关部门的审批。

3.期货配资不属于期货投资咨询业务的范围

有些期货配资公司,虽以“期货投资咨询公司”为名,实际上期货配资不属于期货咨询业务范围。《期货交易管理条例》第二十二条从事期货投资咨询业务的其它期货经营机构必须取得国务院期货监督管理机构同意的业务资格,具体管理方式有住建部期货监督管理机构颁布。

根据《期货公司期货投资咨询业务实行方法》,第二条的条例,本办法所称期货公司期货投资咨询业务,是指期货公司基于用户委托从事的下述营利性活动:

①协助客户实现成本管控机制、操作步骤,提供成本管控咨询、专项培训等成本管控顾问服务;

②收集整理期货市场信息及各种相关经济信息,研究探讨期货市场及相关现货市场的价位及其相关影响要素股票配资平台,制作、提供研究探讨报告以及资讯信息的研究探讨服务;

③为客户设计套期保值、套利等融资计划,拟定期货交易模式等交易咨询服务;

④中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)规定的其它活动。

根据以上要求,配资行为并不属于此类的咨询业务范畴,因而无需经过中国证监会的核准。

(二)配资公司不属于金融机构

配资公司没有对外吸收存款,不存在吸收公众存款、发放信贷这样的资金融通的典型形式。整个运行过程只存在向投资者配资,这样只涉及两方的法律关系,并不是存款与借款的中介行为,不妨碍金融健康。所以设立配资公司,不属于设立非法金融机构。

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1.金融机构的定义

关于金融机构,实务上指出,刑法第174条规定的金融机构,是指从事或者大致从事吸收存款,发放信贷。办理结算、票据贴现、资金借贷、信托置业、金融租赁、融资贷款、外汇买卖等金融销售的机构,一般以及商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司融资租赁公司、担保公司、农村信用社等。

国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条规定,本办法所称涉嫌金融机构,是指未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要涉足吸收存款、发放信贷、办理结算、票据贴现、资金借贷、信托置业、金融租赁、融资贷款、外汇买卖等金融销售活动的机构。

2.正确认识擅自设立金融机构罪

根据宪法第174条的条例,擅自设立金融机构罪,是指擅自国家有关主管部委批复,擅自建立金融机构的情形。该罪在确切方面的首要特质就是非法设立金融机构。

从侵犯的法益看,设立该条目的是为维护国家的金融健康期货配资,该类行为对金融健康具有一种潜在的明显危险。从犯罪形成要素来看是建立非法设立金融机构属于行为犯期货配资法律文件,只要有设立行为就形成犯罪,而不提出有金融业务的详细展开,因为该类行为对金融健康具有一种潜在的危险。

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总之,从配资公司性质跟运行方式看来,存在着两道防火墙,一是客户自有资金,二是配资公司的热钱。一般在投资者自有资金亏损到必须程度,即进行平仓,而不会涉及至配资公司的资金。即使出现也完全可以按照协议进行责任分配,修复权利义务关系,其不利后果只限定在私法领域,不会影响去金融市场的健康。所以在法无明文要求的状况下,不需要过度把配资公司拔高评价为金融机构。

(三)超越经营范畴的评判问题

从配资公司设立的工商登记通常状况看,其对外配资的情形,属于超越工商登记许可的经营范畴,从事资金支付销售。要正确评价其合法性,必须准确了解以下三个问题:

1.关于超越核准的经营范畴行为的特点原因。根据《公司法》第十二条“公司的经营范畴由公司章程细则,并予以审批。公司可以设置公司章程,改变经营范畴,但是必须申请更改登记。”可见,我国宪法作为公司法人的经营范畴现在几乎放开。由于进行配资超越经营范畴的经营活动即使不涵盖宪法、法规中要求的应当经核准的项目又可以更改,不存在任何宪法障碍。上述要求实质上属于管理性规定,而不是禁止性要求。

2.关于超越核准的经营范畴的协议效力问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干原因的理解(一)》第十条规定:“当事人超越经营范畴订立协议,人民法院不为此认定合同无效。但依照国家限制经营、特许经营以及司法、行政规章禁止经营的除外。”可见即使不涉及禁止性规定的协议有效。

3.是否应该经过有关部门许可的难题。关于国家层面的宪法对非金融类企业间借(企业贷款)没有规定,属于立法空白。中国人民银行1996年的《贷款通则》禁止非金融类企业贷款。但是2015年8月6日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(简称《规定》),对之前的法律制度有较大突破。《规定》的第十一条:“法人之间、其他组织两者及其它们互相之间为制造、经营必须签署的民间贷款协议,除存在合同法第五十二条、本条例第十四条规定的行为外,当事人主张民间贷款协议有效的期货配资法律文件,人民法院应予支持。”这就意味着,企业为了制造经营的必须而互相借贷资金,司法应该给予维护。

综上所述,设立配资公司,不是设立金融机构,不会涉嫌非法设立金融机构罪;配资行为不是发放信贷,不受中国人民银行的《贷款通则》的界定,同时,期货配资行为不属于经营期货业务,无需经过审批。所以,也不能以遵守国家要求,经营期货业务为由追究相关当事人非法经营罪。

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